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Das OLG Schleswig entschied, dass dem Besteller eines mangelhaften Werkes nur noch der Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens zusteht, wenn er es trotz Kenntnis des Mangels abnimmt, ohne sich die Mangelgewährleistungsrechte vorzubehalten. Der Besteller darf in diesem Fall also nicht darauf vertrauen, die Kosten einer späteren Mangelbeseitigung vom Bauunternehmer ersetzt zu bekommen.

 

Dem Fall lag die Abnahme einer von den Klägern gekauften Doppelhaushälfte zugrunde. In der Baubeschreibung, welche Bestandteil des notariellen Vertrages war, heißt es unter anderem: "Alle Fenster werden mit einem Rollladensystem ausgestattet werden."  Die Kläger hatten den Rohbau der später erworbenen Doppelhaushälfte bereits vor Vertragsschluss besichtigt. Hierbei war erkennbar, dass zwar im Erdgeschoss Rollladenkästen verbaut waren, während sich im Obergeschoss Fensterstürze befanden. Dort sind auch später keine Rollläden eingebaut worden. Bei der Übergabe der Doppelhaushälfte beanstandeten die Kläger nicht das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss. Kurz nach der Abnahme rügten sie dies jedoch und wiesen darauf hin, ihnen sei das Fehlen der Rollläden im Obergeschoss mangels Erkennbarkeit nicht bewusst gewesen.

 

Während die Kläger mit dieser Argumentation vor dem Landgericht Itzehoe noch durchdringen konnten, ließ sich das OLG Schleswig in der Berufung hiervon nicht überzeugen:

 

[...] Den Klägerin steht auch kein Schadenersatzanspruch in Höhe der Mangelbeseitigungskosten nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB zu. In diesem Umfang ist der Schadenersatzanspruch ausgeschlossen, wenn der Besteller das Werk in Kenntnis des Mangels abnimmt.

[...] Vor allem jedoch lassen sich die Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs nicht mehr erreichen. Denn er setzt nach § 281 Abs. 1 BGB voraus, dass der Besteller dem Werkunternehmer fruchtlos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hat. Das setzt wiederum einen durchsetzbaren Anspruch auf Nacherfüllung voraus, den der Besteller durch die rügelose Abnahme gerade verloren hat. Nicht umsonst stellte der BGH in seiner Entscheidung heraus, dass nach Wegfall der anderen Mangelgewährleistungsansprüche der Schadenersatzanspruch erhalten bleibe, wenn dessen Voraussetzungen vorlägen. Im entschiedenen Fall sollten die Voraussetzungen deswegen vorliegen, weil der Unternehmer die Mangelbeseitigung verweigert hatte (BGHZ 77, 134, 138). Darin liegt jedoch ein logischer Bruch, weil der Werkunternehmer die Nachbesserung nach der rügelosen Abnahme verweigern darf. Der Anspruch auf Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB (§ 633 BGB a. F.) soll dem Besteller gerade nicht mehr zustehen.

 
Anders wäre es nur, wenn man davon ausginge, dass in der Abnahme in Kenntnis eines Mangels ein Grund liegen könnte, um nach §§ 281 Abs. 2, 636 BGB ohne Fristsetzung sofort Schadenersatz verlangen zu können. Das scheint angesichts des einseitigen, gegen eigene Interessen verstoßenden Verhaltens des Bestellers als nicht überzeugend.

 
Damit fehlt die doppelte Vertragsuntreue des Werkunternehmers, die zur Begründung der scharfen Sanktion des Schadenersatzanspruches herangezogen wird. Einerseits ist das Werk vom Besteller als vertragsgerecht anerkannt worden, andererseits darf der Werkunternehmer die Nachbesserung verweigern. Faktisch wäre er dazu allerdings gezwungen, um dem Schadenersatzanspruch zu entgehen. Im Ergebnis müsste der Besteller trotz der rügelosen Abnahme und entgegen der Regelung des § 640 Abs. 2 BGB kaum eine Einschränkung seiner Rechte hinnehmen.

 
Es kommt danach nicht mehr darauf an, dass die Kläger einen Schadenersatzanspruch in diesem Verfahren nicht mehr geltend machen könnten, weil der Übergang vom Vorschussanspruch auf einen Schadenersatzanspruch eine Klageänderung darstellen und eine Anschlussberufung der Kläger voraussetzen würde.

 
Der Übergang vom Vorschussanspruch zum Schadenersatzanspruch stellt eine Klageänderung dar (BGH NJW-RR 1998, 1006, 1007; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 263, Rn. 7). Denn Vorschussanspruch und Schadenersatzanspruch gehen auf qualitativ unterschiedliche Leistungen. Der Vorschuss soll nur vorübergehend in das Vermögen des Auftraggebers übergehen und alsbald zur Finanzierung der Selbstvornahme aufgewendet werden. Nach Durchführung der Selbstvornahme ist über die Verwendung abzurechnen. Dagegen soll der Schadenersatz endgültig in das Vermögen des Bestellers übergehen, der überdies in der Verwendung des Betrages frei ist. Soweit vertreten wird, es handele sich bei diesen unterschiedlichen Ausgestaltungen von Ansprüchen nur um eine Rechtsanwendung durch das Gericht, so dass der Anspruchsteller nicht klarstellen müsse, welchen Anspruch er geltend mache und von einem Anspruch auf den anderen übergehen könne (so OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 386), ist das angesichts der unterschiedlichen Anspruchsinhalte nicht überzeugend. [...]

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